AgRg no HC 1.087.769

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS DE MERCANCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público estadual contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, mas concedeu a ordem, de ofício, para desclassificar a imputação do art. 33, caput, da L. nº 11.343/2006 para o art. 28 do mesmo diploma, restabelecendo a sentença absolutória de primeiro grau. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) saber se a decisão agravada incorreu em revolvimento aprofundado de fatos e provas ao desclassificar a conduta para o art. 28 da L. nº 11.343/2006; (ii) saber se os elementos apontados, quantidade de droga, local da abordagem, fuga com descarte e dinheiro em espécie, são suficientes para demonstrar a destinação mercantil do entorpecente; e (iii) saber se é necessária a aplicação do Tema 506 do STF para sustentar a desclassificação quando apreendida cocaína. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. É possível a concessão de habeas corpus de ofício quando verificada flagrante ilegalidade, ainda que a impetração não seja conhecida, hipótese presente no caso concreto, nos termos da decisão agravada . 4. A conclusão pela desclassificação decorre de revaloração de fatos incontroversos e de provas já colhidas, sem revolvimento aprofundado do conjunto probatório, sendo adequada na via mandamental. 5. A apreensão de pequena quantidade de droga desacompanhada de objetos típicos de mercancia, aliada à ausência de flagrante de comercialização e à inexistência de antecedentes, não autoriza, por si, a condenação pelo art. 33 da L. nº 11.343/2006. 6. A pequena quantia em dinheiro apreendida, a localização em área conhecida por tráfico e o comportamento de fuga com descarte não constituem elementos suficientes, isolada ou conjuntamente, para demonstrar finalidade mercantil do entorpecente. 7. A desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 independe da aplicação do Tema 506 do STF, sendo resolvida pelos critérios do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, considerados a natureza e a quantidade da substância, o local e as condições da ação, e as circunstâncias pessoais do agente. 8. Ausentes diligências investigativas que indiquem inequivocamente a traficância, mantém-se o reconhecimento do constrangimento ilegal e a reparação efetuada. IV. DISPOSITIVO 9. Agravo regimental não provido.