AgRg no HC 1.078.558

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E ACONDICIONAMENTO DA DROGA. FRAÇÃO DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental contra decisão que não conheceu de habeas corpus, substitutivo de recurso próprio, voltado contra a dosimetria do crime de tráfico, cuja pena-base foi exasperada em 1/5 acima do mínimo com base na quantidade de droga apreendida (108,40g de cocaína em 73 microtubos). II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se: (i) é cabível o habeas corpus substitutivo de recurso próprio contra condenação transitada em julgado; e (ii) há flagrante ilegalidade apta à concessão da ordem de ofício, quanto à existência de fundamento para a exasperação da pena-base e quanto ao patamar de 1/5 adotado III. Razões de decidir 3. O habeas corpus não substitui o recurso próprio ou revisão criminal, subsistindo o óbice mesmo após o trânsito em julgado, restrito o reexame à eventual teratologia (art. 654, § 2º, do CPP), não configurada no caso concreto. 4. Inexiste direito subjetivo a fração fixa na primeira fase da dosimetria, operando as frações de 1/6 e 1/8 como meras referências orientativas, admitida a adoção de patamar diverso. No caso dos autos, a aplicação da segunda fração referida resultaria em pena próxima àquela efetivamente concretizada, encontrando-se a diferença dentro do âmbito da discricionariedade do magistrado. IV. Dispositivo e tese 6. Agravo regimental não provido.