AgRg no HC 1.063.704

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. PEQUENA QUANTIDADE DE CRACK FRACIONADA EM DIVERSAS PORÇÕES. INEXISTÊNCIA DE MAIOR REPROVABILIDADE CONCRETA. AGRAVO NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público estadual contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de condenado por tráfico de drogas, mas, de ofício, reconheceu flagrante ilegalidade na exasperação da pena-base fundada na quantidade e natureza da droga apreendida (12 g de crack divididos em 100 porções), redimensionando a reprimenda para 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, mantidos o regime inicial fechado e a pena de 600 dias-multa. 2. O agravante sustenta a possibilidade de valoração negativa, na primeira fase da dosimetria, da quantidade e natureza da droga (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), argumentando que o fracionamento em 100 pedras afasta a classificação de ínfima quantidade e legitima a exasperação da pena-base, dentro da discricionariedade vinculada prevista no art. 59 do Código Penal e no art. 42 da Lei de Drogas, requerendo o restabelecimento da pena-base exasperada. II. Questão em discussão 3. Há duas questões em discussão: (i) saber se a via estreita do habeas corpus admite o controle da dosimetria da pena na ausência de teratologia, permitindo-se, contudo, a concessão de ofício diante de flagrante ilegalidade na fixação da pena-base; e (ii) saber se a apreensão de 12 g de crack, fracionadas em 100 porções, autoriza, por si só, a exasperação da pena-base pela valoração negativa da natureza e quantidade da droga com fundamento no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. III. Razões de decidir 4. O habeas corpus não constitui via adequada para substituir o recurso próprio, porém admite-se a concessão da ordem de ofício quando constatada ilegalidade manifesta na dosimetria da pena. 5. A quantia apreendida (12 g de crack), reconhecida como pequena, aliada apenas ao fracionamento em 100 porções e à destinação comercial, sem aparelhamento adicional (armas, balança, insumos, envolvimento com organização criminosa, atuação armada ou utilização de menores), não configura, por si só, gravidade concreta suficiente para afastar o mínimo legal na primeira fase da dosimetria. 6. A multiplicidade de porções, desacompanhada de circunstâncias fáticas adicionais que indiquem maior risco social, não se converte em elemento preponderante de maior reprovabilidade apto a justificar a exasperação da pena-base, notadamente quando a massa total de droga é pequena. 7. A utilização da natureza do entorpecente (crack) como vetor negativo exige cautela, pois o poder deletério das drogas já é considerado na pena abstrata prevista para o tráfico; em se tratando de pequena quantidade, a mera referência à maior potencialidade lesiva do crack, sem dados objetivos adicionais sobre especial nocividade concreta, configura indevido bis in idem. 8. Diante da pequena massa total apreendida, do fracionamento sem aparelhamento correlato e da ausência de outras circunstâncias objetivas agravantes, a exasperação da pena-base com fundamento apenas na quantidade e na natureza do entorpecente mostra-se desproporcional e contrária à jurisprudência da Corte, caracterizando constrangimento ilegal a ser corrigido de ofício. 9. Mantêm-se, assim, os fundamentos da decisão monocrática que afastou a valoração negativa da quantidade e natureza da droga e fixou a pena-base em patamar compatível com os parâmetros de proporcionalidade. IV. Dispositivo 10. Agravo regimental não provido.