AgRg no AREsp 3.226.888

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE ICMS (ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990). DOLO E CONTUMÁCIA. SIMPLES NACIONAL. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA E ERRO DE PROIBIÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu de agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, apenas para excluir o valor mínimo para reparação dos danos (CPP, art. 387, IV), mantendo a condenação do agravante pelo crime contra a ordem tributária de apropriação indébita de ICMS (art. 2º, II, da Lei 8.137/1990). 2. Condutas de não recolhimento de ICMS por cinco meses, com registro, no acórdão recorrido, de múltiplas ações penais referentes à mesma empresa e exercícios diversos, débito inscrito superior ao capital social integralizado e ausência de tentativa de regularização ou parcelamento. 3. A parte agravante sustenta ausência de dolo de apropriação e de contumácia; inaplicabilidade do tipo ao ICMS apurado no Simples Nacional; ausência de administração de fato da empresa; inexigibilidade de conduta diversa por dificuldades financeiras e erro de proibição, requerendo reforma integral do acórdão. II. Questão em discussão 4. Há quatro questões em discussão: (i) saber se, diante do quadro global consignado no acórdão recorrido, estão demonstrados a contumácia delitiva e o dolo de apropriação exigidos para a tipicidade do art. 2º, II, da Lei n 8.137/1990; (ii) saber se o ICMS apurado no regime do Simples Nacional (LC n. 123/2006, art. 13) afasta a caracterização do elemento típico "cobrado de terceiro"; (iii) saber se a ausência de administração de fato, alegada pelo recorrente, impede sua responsabilização penal; e (iv) saber se dificuldades financeiras e o suposto estado de incerteza jurisprudencial configuram inexigibilidade de conduta diversa ou erro de proibição escusável. III. Razões de decidir 5. A contumácia e o dolo de apropriação foram reconhecidos a partir de circunstâncias objetivas (múltiplas ações relacionadas ao mesmo empreendimento, valor do débito superior ao capital social e ausência de qualquer tentativa de regularização), em consonância com a tese firmada no RHC n. 163.334/SC (STF) e com a jurisprudência desta Corte Superior, sendo inviável infirmá-los sem revolver fatos e provas (Súmula n. 7/STJ) e estando o acórdão recorrido alinhado à orientação dominante (Súmula n. 83/STJ). 6. A modalidade de recolhimento do ICMS no Simples Nacional não afasta a tipicidade do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990: é irrelevante que o imposto seja próprio ou por substituição, pois o ônus econômico incide sobre o consumidor final; comprovado documentalmente que o valor do imposto foi cobrado do adquirente e não repassado ao Fisco, fica satisfeito o elemento típico, segundo precedentes. 7. A alegação de ausência de administração de fato não se sustenta: inexistem provas de que terceiro exercia a gestão financeira e há admissão de "empréstimo de nome" para fins empresariais, revelando má-fé incompatível com o alegado alheamento. A revisão demandaria reexame do conjunto fático-probatório, vedado na via especial (Súmula n. 7/STJ). 8. Dificuldades financeiras não configuram inexigibilidade de conduta diversa sem demonstração de tentativa de regularização (renegociação/parcelamento), conforme orientação consolidada; o suposto erro de proibição é afastado, pois a tese sobre a tipicidade do não recolhimento doloso e contumaz de ICMS já estava consolidada desde 2018 (HC n. 399.109/SC, STJ) e firmada pelo STF desde 2019 (RHC n. 163.334/SC), sem suspensão de eficácia por embargos, não sendo escusável o desconhecimento da ilicitude anos após, especialmente diante da multiplicidade de ações penais. IV. Dispositivo 9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.