AgRg no AREsp 3.038.542

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DIGITAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PEDIDO EXTEMPORÂNEO DE ACESSO ÀS MÍDIAS. PRECLUSÃO. CADEIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ADULTERAÇÃO OU PREJUÍZO CONCRETO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento, mantendo condenação pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o indeferimento do acesso às mídias extraídas do aparelho celular configura cerceamento de defesa, diante de pedido formulado somente em alegações finais, após o encerramento da instrução; e (ii) estabelecer se a alegada quebra da cadeia de custódia dos dados digitais pode ser reconhecida sem demonstração concreta de adulteração, comprometimento da confiabilidade da prova ou prejuízo à defesa, sem revolvimento do acervo fático-probatório. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O pedido de produção ou complementação probatória formulado apenas após o encerramento da instrução encontra óbice na preclusão temporal, pois a defesa deve requerer as diligências no momento processual adequado, especialmente na fase prevista no art. 402 do Código de Processo Penal. A inércia da defesa durante a instrução impede o reconhecimento posterior de nulidade por cerceamento de defesa, sobretudo quando o aparelho telefônico permaneceu disponível e custodiado pela autoridade policial e não houve demonstração oportuna da necessidade da diligência. A parte não pode arguir nulidade a que deu causa mediante sua própria conduta omissiva, conforme a regra do art. 565 do Código de Processo Penal. 4. A alegação de quebra da cadeia de custódia não conduz, por si só, à nulidade da prova digital, sendo necessária a demonstração concreta de adulteração, manipulação, substituição, comprometimento da confiabilidade do elemento probatório ou prejuízo efetivo à defesa. A existência de auto de apreensão que registra a custódia dos aparelhos e de laudo pericial que identifica os peritos responsáveis, os métodos empregados e os procedimentos adotados na coleta e transcrição dos arquivos afasta, no caso, a alegação abstrata de irregularidade da prova. 5. O reconhecimento da efetiva quebra da cadeia de custódia e da ilicitude da prova digital, diante das conclusões das instâncias ordinárias sobre a regularidade da apreensão, custódia e perícia, exigiria revolvimento do conjunto fático-probatório, providência vedada em recurso especial pela Súmula 7/STJ. IV. DISPOSITIVO 6. Agravo regimental desprovido.